TJ-SP – Não há incidência do ITCMD em caso de extinção/cancelamento de usufruto oneroso.

Fonte: blog DIREITO das COISAS

Apelação / Remessa Necessária nº 1031554-44.2018.8.26.0053

EMENTA: Mandado de Segurança. ITCMD. Extinção de usufruto. Lei nº 10.705/2000 não prevê a hipótese de incidência do Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação em caso de extinção/cancelamento de usufruto oneroso - Não há como equiparar a extinção de usufruto a doação, sob pena de exceder os limites da competência tributária Artigo 110 do CTN Sentença mantida Recursos não providos.

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Cuida-se de mandado de segurança impetrado em face de ato do Delegado Regional da Delegacia Tributária da Capital que determinou o recolhimento do ITCMD em razão da lavratura do cancelamento de usufruto.

A impetrante relatou que é proprietária do imóvel, cujo usufruto foi vendido à sua genitora, não possui mais interesse na manutenção do usufruto e pretende cancelar.

Ao tentar efetivar a renúncia de usufruto, foi informada que teria que recolher o ITCMD no valor de R$12.577,80, uma vez que o cancelamento de usufruto é entendido pela Fazenda do Estado como doação.

No Estado de São Paulo, a regulamentação do ITCMD vem estabelecida na Lei nº 10.705, de 29 de dezembro de 2000, sendo que, quanto à base de cálculo a ser considerada no caso de transmissão hereditária de bens imóveis, os artigos 9º e 13, da r. lei estadual dispõem:

Artigo 9º - A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo). § 1º - Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação. § 2º - Nos casos a seguir, a base de cálculo é equivalente a: 1. 1/3 (um terço) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio útil; 2. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão não onerosa do domínio direto; 3. 1/3 (um terço) do valor do bem, na instituição do usufruto, por ato não oneroso; 4. 2/3 (dois terços) do valor do bem, na transmissão não onerosa da nua-propriedade. § 3º - Na hipótese de sucessivas doações entre os mesmos doador e donatário, serão consideradas todas as transmissões realizadas a esse título, dentro de cada ano civil, devendo o imposto ser recalculado a cada nova doação, adicionando-se à base de cálculo os valores dos bens anteriormente transmitidos e deduzindo-se os valores dos impostos já recolhidos. § 4º - Para a apuração da base de cálculo poderá ser exigida a apresentação de declaração, conforme dispuser o regulamento. (...) Artigo 13 - No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior: I - em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana - IPTU; II - em se tratando de imóvel rural ou direito a ele relativo, ao valor total do imóvel declarado pelo contribuinte para efeito de lançamento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR.

Como se vê, a Lei Estadual nº 10.705/2000, em seu artigo 9º, § 2º, previu expressamente que seria hipótese de incidência do ITCMS a instituição de usufruto por ato não oneroso, situação diversa dos autos.

Ademais, a norma estadual não discorreu especificamente acerca da extinção/cancelamento de usufruto.

Ora, a extinção do usufruto significa que o nu proprietário passa a exercer a posse plena sobre o imóvel objeto do usufruto, que, diga-se de passagem, jamais deixou de integrar o seu patrimônio, não havendo que se falar, pois, em transmissão de bens e direitos.

Não há como equiparar a extinção de usufruto a doação, sob pena de exceder os limites da competência tributária, em confronto com o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional:

A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.