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23 de Agosto de 2019

STJ - Em regra, cláusula penal em compromisso de compra e venda afasta cumulação com lucros cessantes

Jair Rabelo, Advogado
Publicado por Jair Rabelo
mês passado

Fonte: blog DIREITO das COISAS

REsp nº 1.498.484 - DF (2014/0306634-9)

EMENTA: RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. 1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. 2. No caso concreto, recurso especial não provido. (grifei)

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Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça fixaram a tese para os fins repetitivos no tema 970: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes".

Consoante informação obtida no Banco Nacional de Demandas Repetitivas e Precedentes Obrigatórios, há 10.613 processos oficialmente sobrestados no aguardo do julgamento das duas teses afetadas, sendo 6.427 recursos referentes ao tema 971 e 4.186 referentes ao Tema 970.

Outrossim, é bem de ver que, em vista da afetação dos Temas 970 e 971, os Ministros e as Turmas de Direito Privado do STJ vêm desde então se abstendo de julgar recursos especiais, devolvendo-os à origem, diante da possibilidade de consolidação, mudança ou aperfeiçoamento da jurisprudência.

Assim, foi extremamente relevante proceder à fixação da tese.

A principal questão controvertida - único objeto da afetação ao rito dos recursos repetitivos - consiste em saber se é possível a cumulação de indenização por lucros cessantes com a cláusula penal moratória, no casos de inadimplemento (relativo) do vendedor, em virtude do atraso na entrega de imóvel em construção objeto de contrato ou promessa de compra e venda.

Nas palavras do Ministro Relator, a cláusula penal constitui pacto secundário acessório - uma condição - por meio do qual as partes determinam previamente uma multa (geralmente em pecúnia), consubstanciando indenização para o caso de inadimplemento absoluto ou de cláusula especial, hipótese em que se denomina cláusula penal compensatória. A cláusula penal pode ser estabelecida para prefixação de indenização por inadimplemento relativo (quando se mostrar útil o adimplemento, ainda que tardio; isto é, defeituoso), recebendo, assim, a denominação de cláusula penal moratória.

O estabelecimento da prefixação da multa no próprio contrato atende aos interesses de ambas as partes, incluindo o do devedor em mora, na medida em que inequivocamente propicia segurança jurídica às partes ao dispensar a prova do dano, muitas vezes onerosa e difícil, podendo levar até mesmo a litígios que devem ser dirimidos por juiz ou árbitro.

Com efeito, a interpretação dos artigos 389, 394 e 487 do Código Civil deixa nítido que, não cumprida a obrigação no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer, a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir, se ainda lhe for útil, o cumprimento da obrigação principal, indenização por perdas e danos, mais juros de mora, atualização monetária e, se necessário o ajuizamento de ação, honorários advocatícios.

Consagrando o princípio da reparação integral dos danos e prevenindo o enriquecimento sem causa do lesionado pela mora, o artigo 402 do Código Civil estabelece que as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

A doutrina amplamente majoritária anota a natureza eminentemente indenizatória da cláusula penal moratória quando fixada de maneira adequada.

Assim, havendo cláusula penal no sentido de prefixar, em patamar razoável, a indenização, não cabe a cumulação posterior com lucros cessantes.

Embora o mais usual seja previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os artigos 389, 395 e 403 do Código Civil.

Nessa hipótese, em nome da própria preservação da segurança jurídica, à luz do disposto no artigo 416 do Código Civil, não parece que ambas as partes da relação contratual possam sempre simplesmente ignorar a cláusula penal moratória convencionada, prefixando os danos regulares do cumprimento imperfeito da obrigação, visto que "a segurança das relações jurídicas depende da lealdade, da equivalência das prestações e contraprestações, da confiança recíproca, da efetividade dos negócios jurídicos, da coerência e clarividência dos direitos e deveres" (RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 3 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 32).

Em se tratando, como no presente caso, ainda que de incontroverso contrato de adesão, mas sem demonstração de dano especial, além daqueles regularmente esperados da inadimplência, não poderia a promitente vendedora (incorporadora) simplesmente requerer indenização suplementar àquela estabelecida no instrumento contratual que redigiu. No entanto, diferente seria a hipótese em que uma cláusula penal moratória, que, por ser condição a disciplinar a mora da incorporadora, se mostrasse objetivamente insuficiente, em vista do tempo em que veio a perdurar o descumprimento contratual, a atrair a incidência do princípio da reparação integral, insculpido no artigo 944 do Código Civil.

Além disso, a função social e econômica do contrato resguarda o equilíbrio econômico da avença, sendo imperioso mencionar o disposto no parágrafo único do art. 2.035 do Código Civil, segundo o qual nenhuma convenção prevalecerá se vier - ainda que por circunstância superveniente verificada no decorrer da execução contratual (mora prolongada) - a contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por esse Códex.

Aliás, essa circunstância superveniente (mora prolongada que tornasse claramente insatisfatória a cláusula penal moratória avençada para prefixar o quantum, a fim de satisfazer o direito da parte aderente à reparação do dano negocial) atrairia também o disposto no artigo 424 do Código Civil, que estabelece que, nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que impliquem em renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio (no caso, pactuação acessória para indenização de perdas e danos).

A tese, portanto, do recurso repetitivo, é a seguinte:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

Nas cláusulas penais comumente estabelecidas nos contratos de incorporação imobiliária - com indenizações que variam entre 0,5% a 1% sobre o preço contratual do imóvel por mês de atraso - já encontram-se pré-fixadas eventuais perdas e danos advindos do descumprimento no prazo previsto para entrega do imóvel. Nesses casos, os lucros cessantes são pre-estimados na cláusula penal pactuada precisamente para o descumprimento do prazo de entrega.

No caso concreto da REsp em epígrafe, a cláusula penal moratória avençada pelas partes prevê a incidência de multa no percentual de 1% do preço do imóvel (estabelecido no contrato) por mês de mora, a toda evidência suficiente à reparação dos danos patrimoniais, razão pela qual foi negado provimento ao REsp.

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